来源：中国医学论坛报壹生医事法学资讯时间：-12-25
编委：官健单玉涛
作者：宋儒亮单玉涛官健罗斌李强宋立志
医方意见单玉涛
医院医疗管理办公室主任
就本案件来说，B医院的诊疗行为构成医疗侵权是没有争议的，其符合医疗侵权的一般构成要件，即存在漏诊漏治医疗过失行为，违反卫生部门制定的医疗诊疗规范要求，延误患者疾病诊治行为并造成病情加重的后果，漏诊漏治与患者病情加重后果之间存在因果关系。
但就是否要造成患者人身残疾的损害后果，是否需要承担残疾赔偿责任，以及具体因果关系作用比例大小等问题，我们需要根据具体情况进行具体分析。由于未能获取更多的诊疗信息，我们可以通过前提假设条件进行分别评论。
假设1，患者第一时间到达B医院后，结合当时患者临床症状、体查、实验室检验、影像学检查等情况，判断患者具备必须尽快接受剖腹探查和修补手术指征，那么患者因实施十二指肠修补术最终被确认为十级伤残，就不应当属于B医院漏诊漏治侵权行为造成的损害后果，而是患者自身所患疾病自然进展转归的结果。法院不应当判决B医院承担残疾赔偿责任，而应当判决承担加重患者病情造成不良后果，主要是额外增加的医疗费用、营养费、伙食费、护理费、误工费、交通费以及精神损害费用等。
假设2，患者第一时间到达B医院后，结合当时患者临床症状、体查、实验室检验、影像学检查等情况，判断患者具备采取保守治疗手段的指征，但由于B医院漏诊漏治行为造成患者丧失了非手术治愈的可能性，以至于病情不断加重必须实施手术治疗，并构成伤残损害后果。因此，法院应当判断B医院承担残疾赔偿责任。但是，在医疗过失行为与残疾损害后果之间因果关系作用力大小，本人认为司法鉴定机构判定缺乏客观事实依据，而法院判决同样不具有客观性，B医院应当承担次要因果关系或者轻微因果关系。其理由如下：1、患者自身存在十二指肠溃疡是发生穿孔的前提，是根本原因和主要因素。如果患者不存在基础疾病，B医院实施诊疗行为不会导致患者发生肠穿孔以及实施修补手术的不良后果。2、由于疾病的隐匿性，早期表现不明显，加上客观医疗技术水平受限，临床上漏诊或误诊具有一定的发生率，在一定程度范围内是可以允许的，本案件中B医院诊疗行为未明显超出相应范围。3、B医院诊疗行为不会绝对完全避免患者实施手术修补，也就是说，即使B医院实施了正确的诊疗行为，患者仍然有可能因保守无效而接受手术修补。因此，法院应该判决B医院承担30%或10%残疾赔偿责任。
鉴定专家意见罗斌
中山大学法医鉴定中心主任法医师
本案关于司法鉴定方面的争议点在诉前委托鉴定是否具有法律效力以及程序是否适当的问题。根据年实施的中华人民共和国司法部令第号《司法鉴定程序通则》（下称新《通则》）第十一条司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。同时对比司法部令第号《司法鉴定程序通则》（下称旧《通则》）第十一条司法鉴定机构应当统一受理司法鉴定的委托。新旧通则的对比，新通则明显强调委托方为办案机关的司法鉴定委托。而根据年10月发布的《医疗纠纷预防和处理条例》第三十四条 医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷，需要进行医疗损害鉴定以明确责任的，由医患双方共同委托医学会或者司法鉴定机构进行鉴定，也可以经医患双方同意，由医疗纠纷人民调解委员会委托鉴定。虽然新《通则》规定办案机关委托鉴定，但按照法律原则，有特例法规遵从特例，故目前，我国关于医疗损害鉴定的委托，可由医患双方共同委托或医调委进行委托。
本案为诉前鉴定案，在起诉前，医患双方经医调委共同选择鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见，鉴定程序合法、鉴定机构具备鉴定资质，且鉴定人员已出庭接受质询，未有明显依据不足情形；医院抗辩该鉴定意见不具有事实根据和法律依据。因此法院采信该鉴定意见。同时，该案亦传达了鉴定人员出庭接受质询的重要性。出庭质证是鉴定人的权力和义务，在商议好的时间、地点出庭接受质询，如无故拒绝出庭，则需承担相应的法律后果。
律师意见李强
广东正大联合律师事务所律师
本案有两个问题值得